يعتبر التعرض على مطلب التحفيظ أحد الدعائم الأساسية لنظام التحفيظ العقاري، فهو يؤدي إلى التطهير المسبق للعقار المزمع تحفيظه،وبالتالي استقرار المعاملات في الميدان العقاري.
وقصد تحقيق ذلك أقر نظام التحفيظ مجموعة من الإجراءات والآليات حتى يتمكن كل شخص ارتأى بأن مطلب التحفيظ الذي تقدم به الغير سيؤدي إلى المساس بمصالحه أن يتقدم بتعرض على هذا المطلب.
دور المحافظ العقاري بشأن التعرضات العادية
القانون العقاري يتضمن مجموعة من القواعد التي
تنظم عملية التعرض سواء فيما يتعلق بكيفية تقديمه أو بالآجال الذي تقدم داخله أو الجهة
التي يستوجب القانون العقاري تقديم التعرض إليها
. وباعتبار المحافظ العقاري هو الذي يختص بالجانب الإداري لعملية التحفيظ بصفة
عامة وفي تلقي التعرضات بصفة خاصة ،إذ يعتبر المسؤول الوحيد خلال هذه المسطرة . فهو
يراقب الآجال ويتكلف بتلقي المستندات والوثائق المؤيدة للتعرض.
وحتى يتبين لنا دور المحافظ العقاري خلال المرحلة الإدارية في النظر بشأن التعرضات ارتأيت تقييم دور المحافظ العقاري من خلال مؤسسة التعرض وتسليط الضوء على الدور الواسع للمحافظ العقاري ( المبحث الأول ) ومدى الصلاحيات المخولة للمحافظ العقاري بشأن التعرضات ( المبحث الثاني ).
المحافظ العقاري ومسطرة التعرض خلال المرحلة الإدارية
يعد التعرض أحد الدعائم الأساسية في مسطرة التحفيظ العقاري خاصة وأن المشرع المغربي أفرد له نصوصا تنظمه .لذلك نجده يتضمن قواعد إجرائية عديدة سواء فيما يتعلق بالمساطر والإجراءات الواجب اتباعها أو في شكليات تقديمه، ونظرا لأهمية وخطورة هذه المؤسسة باعتبارها نقطة الفصل بين مصير العقار موضوع التحفيظ كما أنها تشكل نقطة تحول في مسار مطلب التحفيظ خلال المرحلة الإدارية.
فما هو دور المحافظ العقاري من خلال هذه المؤسسة ؟ وماهي الصعوبة التي يواجهها خلال مرحلة اللاحقة للبث في التعرض ؟هذا ما سأتناوله من خلال تعرضي في ( المطلب الأول ) لماهية التعرض وآجال تقديمه ولصعوبة تنفيذ الأحكام بشأن التعرضات ( مطلب الثاني ).
دور المحافظ العقاري من خلال شكليات تقديم التعرض
يهدف التعرض إلى توقيف إجراءات التحفيظ وعدم الإستمرار فيها، حيث يرى الأستاذ محمد خيري
" بأنه أشد سلاح يواجه به طالب التحفيظ هو التعرض حيث نجده يتتبع باهتمام مسطرة
التحفيظ منتظرا انتهائها بكامل الحذر والتبصر باحثا ومستفسرا عن كل جديد يتعلق بمطلبه،
والجدير بالنسبة لطالب التحفيظ ليس شيئا سوى التعرض".
و من أجل بلوغ الهدف من التعرض أفرد له ا لمشرع
عدة نصوص لا من حيث الجهة المقدم لها التعرض أو من حيث آجال تقديمه.
هذا ما سأتعرض له من خلال تناول لمفهوم مؤسسة التعرض ( الفقرة الأولى ) وأجله ( الفقرة الثانية ) والجهة الذي يقدم لها التعرض ( الفقرة الثالثة ).
مفهوم التعرض على مطلب التحفيظ العقاري
التعرض هو وسيلة قانونية يمارسها الغير للحيلولة دون إتمام إجراءات التحفيظ فإيداع مطلب التحفيظ بمثابة ادعاء لحق عيني يجوز معارضته من طرف الغير ضد طالب التحفيظ ، بشأن وجود حق الملكية أو مداه أو حدوده أو لممارسة حق عيني – قابل للتقييد على الرسم العقاري الذي يقع إنشاؤه.
وبالتالي فهو ادعاء يتقدم به أحد من الغير ضد طالب التحفيظ بمقتضاه ينازع المتعرض في أصل حق الملكية طالب التحفيظ أو في مدى هذا الحق أو في حدود العقار المطلوب تحفيظه ، أو يطالب بحق عيني مترتب له على هذا العقار وينكره عليه طالب التحفيظ الذي لم يشر إليه في مطلبه.
إذ منح المشرع المغربي لكل شخص يهمه الأمر أن يتدخل مباشرة. عن طريق التعرض قصد توقيف إجراءات التحفيظ ومن تمتيع المتعرضين بالعديد من المقتضيات القانونية، إذ يمكن لكل شخص أن يتدخل عن طريق التعرض في أعمال التحفيظ.
إذن فهو بمثابة وسيلة يبادر صاحب الحق إلى ممارستها
قصد إيقاف إجراءات التحفيظ خلال الأجل القانوني
المقرر لذلك، إلى أن يوضع حد للنزاع.
ويكون التعرض إما على أجزاء مشاعة من الملك ( تعرض كلي ) أو يشمل فقط جزء من العقار ( تعرض جزئي ) كما يمكن أن ينصب التعرض أيضا على حق من الحقوق المتفرعة عن حق الملكية سواء كان على جميع الملك المعني أو على جزء فقط منه مما يستلزم في هذه الحالة الأخيرة تعيين بقية الجزء الذي يمارس فيه ذلك الحق المتعرض بشأنه.
إذ أن من حق أي شخص تضرر من عملية التحفيظ أن
يتقدم بتعرضه ، وتجدر إشارة في هذا الصدد على
أنه لا يمكن المطالبة إلا بالحقوق العينية العقارية دون الشخصية ، ذلك على أن التعرض
في مادة التحفيظ العقاري لا يمارس إلا من طرف من له حق عيني على عقار موضوع مطلب التحفيظ .
ويقدم التعرض كتابة أو شفاهة من قبل المتعرض
كما يجب أيضا بيان مختلف الحقوق المطالب بها أو المتعرض عليها، وذكر مختلف الوثائق
المؤيدة لإدعائه ، إذ يجب أن يشمل التصريح بالتعرض على البيانات التالية:
- الاسم الشخصي والعائلي وكذا عنوانه وهل يتعرض بصفته الشخصية أو نيابة عن غيره ،مع بيان اسم منوبه وعنوانه ويثبت صفته كنائب أو كوكيل.
- بيان الحقوق المطالب بها أو المتعرض عليها.
- بيان الرسوم والوثائق المؤيدة للتعرض وفي حالة عدم إدلاء المتعرض بالرسوم والوثائق المؤيدة لطلبه فإن المحافظ يسجل رقم تعرضه في سجل التعرضات ويوجه إنذار يوجب إيداع هذه الوثائق مع تذكيره بمقتضيات الفصل 48 من ظ.ت.ع. و يشكل هذا المقتضى التشريعي حماية لطالب التحفيظ من أن يكون المتعرض متعسفا في استعمال حق التعرض.
- تعين موطن مختار في مقر المحافظة في حالة إذا لم يكن للمتعرض موطن فعلي.
وقد اعتبر بعض من الفقه أن تقديم التعرض هو
بمثابة مقال افتتاحي للدعوى، إلا أنه عوض أن
يقدم ويودع بكتابة ضبط المحكمة الإبتدائية حسب مقتضيات الفصل 31 من ق.م.م. ، فإنه في قضايا التحفيظ تقدم بصفة أصلية إلى المحافظة
العقارية. هذا ما أكده المجلس الأعلى في أحد
قراراته التي جاء من ضمن حيثياته "... أنه لا يطبق قانون المسطرة المدنية في قضايا
التحفيظ العقاري إلا في الحالات التي يحيل عليها قانون التحفيظ ...".
ويقدم التعرض من طرف كل شخص له صفة ومصلحة وأهلية باعتباره يقيم دعوى في وجه طالب التحفيظ دون غيره. حيث يأخذ المتعرض صفة المدعي وبالتالي يقع عليه عبئ الإثبات أمام المحافظ العقاري ولو في حالة عدم إنكار طالب التحفيظ ادعاءات المتعرض، إذ استقر الاجتهاد القضائي منذ أمد على اعتبار المتعرض مدعيا وأن طالب التحفيظ يعطي لصاحبه صفة المدعى عليه.
المحافظ العقاري وأجل تقديم التعرض
يبدأ سريان أجل تقديم التعرض منذ تاريخ قبول
إيداع المطلب لدى المحافظة العقارية إلى حين إغلاق مسطرة التحفيظ وليس هناك أي أجل
محدد ما دام لم يتم نشر التحديد المؤقت بالجريدة الرسمية، أما في حالة ما إذا تمت عملية
التحديد وقام المحافظ بنشره خلال الأجل المفروض عليه فإن المتعرض يصبح مقيدا آنذاك
بأجل شهرين ابتداء من تاريخ نشر الإعلان بالإنتهاء التحديد بالجريدة الرسمية.
هذا ما أكده كل من الفصل23و 24 من ظ.ت.ع . وكذا في الفصول 27 و29 و30 من نفس الظهير وقد ورد في الفقرة الثانية من الفصل 23 من ظ.ت.ع "إن التعرضات على مطلب التحفيظ تقدم إلى المحافظة العقارية وإلى كتابة ضبط المحكمة وإلى مكتب القائد وإلى محكمة القاضي الشرعي وذلك خلال أجل شهرين ابتداء من يوم نشر إعلان انتهاء التحديد في الجريدة الرسمية، وإذا انصرم هذا الآجال يمكن أن يسقط حق التعرض..".
إلا أن ما يكن ملاحظته أن المحافظة العقارية تسعى إلى اعتبار بدء أجل تعليق إعلان انتهاء التحديد من تاريخ النشر بالجريدة الرسمية دون أن تلتزم بضرورة إرسال تلك الإعلانات بمجرد النشر، بل تبقيها لديها لأزيد من شهر و احد ولعل هذا من شأنه أن يضر بحقوق المتعرضين الذين يفوتهم الأجل القانوني لذا فبدأ سريان الأجل يبتدئ من تاريخ التأشير على الإعلان من طرف رئيس المحكمة حتى يتأتى للمتعرض ممارسة حقه في التعرض كاملا.
لذلك كان من الضروري إشعار المحافظات العقارية
بضرورة التعجيل بإرسال الإعلانات بانتهاء التحديد فور النشر بالجريدة الرسمية.
هذا وقد أجاز المشرع أيضا بصفة استثنائية قبول التعرض خارج الأجل من طرف المحافظ ،أي تلك التعرضات التي جاءت بعد انصرام الآجال القانونية وهي مدة شهرين ما دام ملف التحفيظ لم يحل بعد على كتابة ضبط المحكمة الابتدائية المختصة، أو بقرار صادر عن وكيل جلالة الملك إذا تم تحويل الملف إلى المحكمة، إن كانت مصلحة المتعرض تقتضي ذلك.
الجهة التي يقدم لها التعرض
لقد وسع المشرع المغربي من خلال مقتضيات الفصل 25 من ظ.ت.ع.م. من عدد الجهات التي يمكن أن تتلقى التعرضات قصد التسهيل على المتعرض عملية تقديم التعرض. إلا أن السلطة الأصلية التي توجه لها التعرضات هي المحافظة العقارية التي تتمثل في شخص المحافظ العقاري.
هذا ما أكده قرار حديث صادر عن المجلس الأعلى عندما قرر أن " ...
التعرض يكون بالتصريح إلى المحافظ أو إلى كتابة ضبط المحكمة أو إلى مكتب القائد أو
على محكمة القاضي الشرعي...فالتعرض يكون بالتصريح على الجهة المختصة وتسجيل هذا التصريح
وتدوينه، ولا يكون بالنية فقط والمحافظ كان عليه أن يتخذ قرار حسب ما يمليه عليه القانون فالموقف الذي اتخذه يعد شططا في استعمال سلطته كمحافظ ... ".
إذ تعتبر المحافظة العقارية صاحبة الاختصاص
الأصيل في هذا المجال كما يمكن تقديمه إلى جهات أخرى أكثر قربا من المواطنين وارتيادا
من طرفهم. مكتب القائد أو مركز قاضي التوثيق
أو أمام المحكمة الابتدائية أو الجماعة المحلية
كما يقدم التعرض للمهندس الطبوغرافي أثناء عملية التحديد.
إذ يمكن للمهندس وذلك في حالة تفويضه من طرف
المحافظ العقاري أن يقبل التعرضات ويسجلها إن وجدت ويقوم بتحديد موضوعها.ووعائها في
عين المكان وفي مخطط التحديد إن كانت جزئية متعلقة بقطعة أو قطع معينة.
هذا ولا بد أن يكون المهندس على خبرة واسعة
بمبادئ التحفيظ العقاري ، وهذا ما لا يتوفر في العديد من المهندسين الطبوغرافيين، مما
ينتج عنه في كثير من الحالات صياغة سيئة للحقوق المعبر عنها من لدن المتعرضين والمتدخلين
في المسطرة وقت إجراء التحديد.
ومن بين المشاكل التي يثيرها تعدد الجهات التي لها الصلاحية في تلقي التعرضات، إذ أن حتى السلطات المحلية والمحكمة غير مختصة في كيفية تقبل التعرضات خاصة إذا كانت شفوية ، وقد لا تعيرها اهتماما، نظرا لإشغالها بأعمال أخرى تعتبر أهم من تقبل التعرضات.
إذ العديد
من القيادات ترفض قبول التصريحات المتعلقة بالتعرض حيث ينصح المتعرض بالتوجه إلى المحافظة
العقارية، مما يدل على خرق قاعدة مسطرية نص عليها القانون، خاصة وأن هذه الجهات لا
تبث في التعرضات وإنما تبعثها للمحافظ العقاري مع جميع محاضر التعرضات والوثائق المرفقة
بها.
إذ أنه عند تقديم التعرضات لدى الجهات السالفة
الذكر يحرر بشأنها محضر من نظيرين يسلم أحدهما للمتعرض ويسلم الثاني للمحافظ العقاري. كما أن الفصل 25 من ظ.ت.ع لم يجعل الكتابة شرطا
ضروريا لقبول التعرضات إذ خول للمتعرض الخيار بين تقديم تعرضه شفاهة وبين أن يتقدم
به كتابة أو بالمراسلة ، مع ملاحظة أن المشروع
الجديد للقانون العقاري ينص على أن التعرض يقدم كتابة.
وسواء كان التصريح كتابيا أو شفويا فإنه يخضع
لنفس الإجراءات ، حيث يجب بيان الحقوق المطالب بها والمتعرض عليها.
مع إرفاقه بكل ما يؤيده من وثائق ومستندات والتي يمكن أن يطلع عليها طالبوا التحفيظ وكل المتدخلين في المسطرة إذا طلبوا ذلك دون أن يسمح لهم بنقلها وعند الإقتضاء يدفع المتعرض مبلغا ماليا لتغطية الترجمة.
صعوبة تنفيذ المحافظ الأحكام الباثة بشأن التعرضات
إذا كانت مسطرة التحفيظ تعتبر في الأصل مسطرة إدارية فقد تتخللها بعض المراحل القضائية وعلى الخصوص إبان ظهور تعرضات بشأن مطلب التحفيظ فلا يكون أمام المحافظ سوى إحالة الأطراف على المحكمة للبث في النزاع.
لكن إحالة المحافظ هاته يعتبر فقط أمر عارض، فالمحافظ العقاري يتخلى عن
القضية ريثما يتم البث في جوهر الحق،
فبعد
استنفاد أطراف النزاع واستفائهم لجميع طرق الطعن المسموح بها واكتساب الأحكام
الصبغة النهائية يتم إحالة الملف إلى المحافظ العقاري قصد اتخاذ قراره بشأن مطلب التحفيظ باعتباره صاحب كلمة الفصل في تثبيت الحقوق
أو رفضها.
وهنا تثار صعوبة تنفيذه نظرا لعدة أسباب ( الفقرة الأولى ) هذا وأن أمر تنفيذ الحكم الصادر في مادة التحفيظ يوكل تلقائيا للمحافظ العقاري ولا تطبق بشأنه مسطرة التنفيذ المقررة في ق.م.م. ( الفقرة الثانية ).
إشكالية تنفيذ الأحكام القضائية بخصوص التعرضات
عندما يحال الملف من القضاء على المحافظ العقاري يكون وبدون شك قصد تنفيذ الحكم باعتبار المحافظ جهة تنفيذية توجه له الأحكام والقرارات النهائية الحائزة لقوة الشيء المقضي به قصد تقييدها في السجلات العقارية ، إلا أن المحافظ قد يثار أمامه إشكال يتمثل في صعوبة تنفيذ وتطبيق هذه القرارات خاصة وأن هذا الأخير مدعو للتحقق وتحت مسؤوليته عن كل عملية يطلب منه تقييدها تحقيقا لمبدأ مشروعية التسجيل هذا من ناحية.
ومن ناحية ثانية فالحكم الصادر لا يبث إلا في صحة التعرض من عدمه ولا يفصل في مسألة التحفيظ والتي
تبقى من اختصاص المحافظ العقاري ، و أعتقد
هذا هو السبب الذي يبرر عدم تبليغ الأحكام النهائية للأطراف والاقتصار على تبليغها
إلى المحافظ العقاري قصد التنفيذ ، وهذا ما يؤكد أن المشرع المغربي وضع نظاما شبه قضائي. وما يشكل أيضا نزع لسلطة القضاء في تنفيذ الأحكام
وتأكيدا للصفة الإدارية لمسطرة التحفيظ.
التعرضات الكلية
وهي تلك التي تنصب على كافة الملك ، و إذا كان التعرض كليا وحكم بصحته بواسطة حكم نهائي فإن هذا الحكم يقتضي من المحافظ إلغاء المطلب ويقوم باستدعاء كل من طالب التحفيظ قصد تسلم الوثائق المودعة من طرفه وباستدعاء أيضا المتعرض المحكوم لفائدته لحثه على تقديم طلب لتحفيظ الملك.
تطبيقا لمقتضيات الفصل 37 من ظ.ت.ع. أي إيداع مطلب التحفيظ بشكل اختياري إذ يتم النشر لمدة أربعة أ اشهر بالجريدة الرسمية والتعليق والقيام بالاستدعاءات القانونية ومراجعة التحديد أثناء آجال النشر.
التعرضات على واجبات مشاعة
إذا حكم بصحة التعرضات وبعد إيداع صحته يتم نشر خلاصة إصلاحية بالجريدة الرسمية بالنسبة
لأجزاء المحكوم بها مع إصدار إعلان جديد لانتهاء التحديد بالجريدة الرسمية قصد فتح
مجال لكل من يهمه الأمر تقديم تعرضه في حدود حقوق المحكوم له.
أما في حالة الحكم بعدم صحتها فإن المحافظ يقوم بالتشطيب عليها ويتم تأسيس الرسم العقاري باسم طالب التحفيظ ويلغى التعرض.
التعرضات المتبادلة
إذا كان التعرض المتبادل كليا فتطبق بشأنه نفس المقتضيات السابق ذكرها مع الأخذ بعين الاعتبار وضعية التعرض المتبادل.
أما في حالة التعرض المتبادل الجزئي فيتم آنذاك
تحرير محضر.
صعوبة تنفيذ الأحكام القضائية الباثة في التعرضات
بعد أن يقول القضاء كلمته في النزاع المعروض عليه وبعد أن تصبح الأحكام القضائية نهائية يعاد الملف من جديد إلى المحافظ العقاري، باعتباره جهة تنفيذية يناط بها تنفيذ مختلف الأحكام العقارية إلا أن قرارات المحافظ بشأن هذه الأحكام تتأرجح دوما بين القبول عند ما لا تثار بشأنه أية إشكالية وهو أمر نادر الوقوع من الناحية العملية وبالرفض عندما لا تكون مطابقة لبيانات ومندرجات السجلات العقارية وهنا تتجلى صعوبة تنفيذها لأسباب عدة.
فعند انتهاء الآجال المقررة لاستئناف أو الطعن
لدى المجلس الأعلى دون أن يتقدم الأطراف بالطعن رغم التبليغ الحاصل في موطنهم الحقيقي،
أو المختار، تعمل المحكمة على إحالة الأطراف على المحافظ العقاري، مع بعث نسخة من الحكم
الصادر في الموضوع قصد التحفيظ.
وذلك طبقا لمقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 37 من ظ.ت.ع غير أن الأحكام في ميدان التحفيظ تكتسي صبغة خاصة في تطبيق الأحكام الصادرة في موضوع التعرضات إذ يقتضي أن يكون الحكم نهائيا أي حائزا لحجية الشيء المقضي به.
فبالرجوع إلى مقتضيات المادة 361 ف.ق.م.م. فالطعن أمام المجلس الأعلى لا يوقف التنفيذ إلا
إذا تعلق الأمر بالحالات الآتية:الزور الفرعي، أو الأحوال الشخصية أو التحفيظ العقاري.
إذن فالطعن بالنقض أمام المجلس الأعلى لا يكون
له أي أثر موقف للتنفيذ.
فالتنفيذ هو الذي يحول الحقوق من حالة السكون
إلى حالة الحركة عن طريق إجبار وإلزام من صدرت الأحكام في مواجهته على إرجاع تلك الحقوق
إلى أصحابها ولو بالقوة.
وإن كانت مسطرة التنفيذ المقررة بمقتضى المسطرة
المدنية تقتضي لصالح الطرف الآخر الحصول على نسخة تنفيذية عند صدور الحكم، ففي مادة
التحفيظ العقاري يوكل أمر التنفيذ تلقائيا للمحافظ العقاري، إذ لا تسلم نسخة تنفيذية
كما هو الشأن في القضايا المدنية الأخرى.
إذ أن تبليغ الحكم إلى الأطراف يكون بهدف الطعن فيه، أما تبليغ الحكم إلى المحافظ يكون بهدف تنفيذه والتبليغ لهذا الأخير لا يتم إلا بعد انقضاء الآجال القانونية المحددة لممارسة الطعن.
لهذا فإن كتابة الضبط بالمحكمة تقوم بإرسال نسخة الحكم الصادر للمحافظ قصد التنفيذ إلا أنه في بعض الأحيان يمكن أن يتم تبليغ الأطراف والمحافظ العقاري في نفس الوقت نتيجة خطأ وإن كانت هذه الفرضية نادرة الوقوع في الواقع إلا أنها محتملة.
كما هو الحال إذا قام الأطراف بالطعن في الحكم خلال الآجال القانونية
المحدد لهم داخل أجل المسموح لهم وهذا ما سيترتب عنه خرق الاسثناء الواردة في القاعدة
والذي يقضي بأن الطعن في قضايا التحفيظ يوقف تنفيذ الحكم وبالتالي فإن كل تنفيذ من طرف المحافظ لا يكون له
أ ية قيمة في هذه الحالة.
هذا من جهة ومن جهة ثانية فالحكم الصادر بشأن التعرض يهدف بالأساس إلى تصفية النزاع والفصل فيما أثير من تعرضات.
وذلك إما بتأسيس رسم عقاري في حالة عدم صحة الحكم، وإما بتصحيح المطلب في حالة الحكم بقبول التعرض
جزئيا وإما بإلغاء مطلب التحفيظ في حالة الحكم بصحة التعرض على المطلب كله ، ومن تم إخراج طالب التحفيظ الأول من القطعة التي
يحتلها بدون سند ودون انتظار الحصول على رسم عقاري الذي يتطلب كثيرا من وقت إلى أن
الأمر ليس بالأمر السهل حيث تعترضه صعوبات قانونية وعملية كثيرة .
فبالرغم ما ورد في الفصل 38 من ظ.ت.ع.م. في
فقرته الأخيرة حيث أن الأحكام الصادرة في شأن التعرضات أثناء جريان دعوى يكون لها فيما
بين الأطراف مفعول الشيء المقضي به بين المتعرض
وطالب التحفيظ ولا يمكن أن تكون بين متعرض ومتعرض آخر، لأن المحكمة لا تفصل النزاع
القائم بين المتعرضين.
ومن هنا يطرح إشكال حيث يمكن للطرف المحكوم
بصحة تعرضه إخراج الشخص الذي يحتل القطعة المتنازع بشأنها، خاصة وأن المحكمة تكتفي
فقط الحكم بصحة التعرض. وتحيل الأطراف للمحافظ قصد العمل بقرارها ولا تلزم إخراج المحتل
للعقار، كما أن الطرف المحكوم لصالحه لا يملك وثيقة تنفيذية لتنفيذ الحكم.
وهنا لا يكون أمام الطرف المحكوم بصحة تعرضه
إلا انتظار قرار المحافظ وتأسيس الرسم العقاري، أو تقديم طلب للمحكمة الابتدائية بالإفراغ
استنادا على قرارها.
وفي هذا الصدد نعتقد بأن أحسن حل لتفادي هذه الوضعية هو سلوك مسطرة القضاء الإستعجالي لاسيما وأن شروط الإستعجال متوفرة وهي: عدم المساس بجوهر الحق وعنصر الإستعجال.
سلطات المحافظ العقاري بشأن التعرضات
قرارات المحافظ بقبول التعرض
إن قبول التعرض من طرف المحافظ يدل على جديته وكذلك على توفر مختلف الشروط الشكلية والجوهرية ، خاصة في حالة ما إدا كان المتعرض يعتمد في تعرضه على حجج ووثائق قوية فالمشرع المغربي أعطى للمحافظ العقاري صلاحيات خطيرة ومهمة في نفس الوقت بدءا من اتخاذ قرار قبول التعرض (الفقرة الأولى) مرورا بإقامة الصلح بين الطرفين وانتهاءها باتخاذ قرار تحرير محضر الصلح (الفقرة الثانية).
حالات قبول التعرض من طرف المحافظ
إن قبول التعرض من طرف المحافظ العقاري يدل توفر طلب التعرض على جميع الشروط الشكلية والجوهرية، كما يدل أيضا على جدية طلب التعرض، التي تقدم به المتعرض. خاصة في حالة ما إذا كان يستند إلى وثائق وحجج قوية.
الشيء الذي يجعل المحافظ لا يتردد في قبول التعرض
فالمشرع المغربي منح للمحافظ العقاري في هذا الصدد سلطة مهمة وخطيرة في نفس الوقت عندما
يتعلق الأمر بتقييم التعرض ومن كونه جديا وبالتالي قبوله. إلا أن قبول التعرض لا يفهم
منه إثبات الحقوق المدعى بها من قبل المتعرض، لكنه يفيد فقط وجود نزاع بشأن العقار
موضوع الحق.
مما يلزم المحافظ بالشروع في مسطرة أخرى للتبليغ. فالنزاع يهم طالب التحفيظ بالدرجة الأولى قصد حماية حقوقه طبقا للفصل 31 من ظ.ت.ع.م المعدل بظهير 25 غشت 1954 كما يلزم المحافظ العقاري عند وجود تعرضات على مطلب التحفيظ تيبلغ فورا بنسخة من محتوياتها لطالب التحفيظ.
وذلك قصد
الموافقة وقبول التعرضات ، خلال أجل شهر من تقديم التعرض لطالب التحفيظ أو أي شخص له مصلحة الإطلاع على وثائق
المتعرض بشرط أن يجري الإطلاع عليها داخل المحافظة العقارية.
وتجدر الإشارة إلى أنه إذا كان المشرع المغربي
يضفي الصلاحية الكاملة للمحافظ العقاري بقبول التعرض، إلا أن هناك بعض التشريعات كالتشريع
التونسي على سبيل المثال، يتم عرض جميع مطالب التحفيظ على محكمة، سواء كان هناك تعرض
أم لا، إذ أنه وحسب مقتضيات المادة 37 من القانون
العقاري التونسي فإن "المحكمة تختص بقبول أو رفض التحفيظ...".
فالمحافظ العقاري التونسي حسب مقتضيات هذه المادة يختص فقط في تهييء الرسوم العقارية وذلك بعد توجيهه من طرف المحكمة المختصة ، فاختصاصاته إذن تتقيد بقرارات القضاء في هذا الشأن خلاف لما عليه القانون العقاري المغربي إذ أن صلاحية قاضي التحفيظ يختص فقط في البث في التعرضات وتقرير صحتها من عدمه ولا تمتد سلطته إلى التحري عن صحة مطلب التحفيظ.
ولعل هذا ما قرره المجلس الأعلى أكثر من ثلاثة عقود خلت إذ جاء في أحد قراراته "إن قضاة الموضوع كانوا على صواب عندما لم يحكموا بصحة مطلب التحفيظ التي لا تدخل في اختصاصاتهم، والتي هي من اختصاصات المحافظ...".
فحسب حيثيات هذا القرار، فالمحكمة هنا غير مؤهلة للبث إلا في وجود ومدى الحق الذي يدعى به المتعرض ، دون ما يدعي به طالب التحفيظ الذي يبقى للمحافظ العقاري سلطة واسعة في حق النظر فيه إلا أن موقف المحافظ العقاري لا يخرج عن فرضيتن إما إثبات رفع التعرض أو التصريح بقبول التعرض.
إثبات رفع التعرض
يمكن لطالب التحفيظ أن يضع حدا للتعرض وتصفية النزاع وديا وذلك باللجوء إلى المحافظة العقارية لإثبات رفع التعرض فالمتعرض وحده له كامل الصلاحية في تحديد مصير التعرض، برفعه أو سحبه أو التصريح بصفة شخصية لمحافظ العقاري.
ويتعين على المتعرضون أن يتقدموا بأنفسهم بطلب خطي يفيد إلغاء التعرض، أو سحبه أو بتصريحهم لدى المحافظ بتراجعهم على التعرض. وبعد ذلك يقوم المحافظ بعملية تصليح المطلب الأساسي بواسطة خلاصات إصلاحية، والاستمرار بعد ذلك في المسطرة العادية للتحفيظ.
وذلك بعد التأكد من هويتهم. إلا أنه إن كان قرار المحافظ برفع التعرض ممكنا في بعض الحالات، فإنه في حالات أخرى يصعب فيها إزالته لا من طرف المتعرض نفسه ، أومن طرف طالب التحفيظ لاسيما في الحالة الذي يقدم التعرض من طرف الوصي، أو النائب أو الوكيل. في هذه الحالات يكون هؤلاء ملزمين.
طبقا للفصل 26 من ظ.ت.ع.م
باستصدار إذن أو رخصة من طرف السلطة التي منحتهم امكانية إزالة التعرض، وفي حالة تقديم
التعرض من طرف الوصي أو المقدم نيابة عن القاصر فإن وضع التعرض يخضع لإذن من القاضي
طبقا للفصل 158 من مدونة الأحوال الشخصية والذي يمنع على الوصي أو المقدم النيابة عنه
بتصرفات عددها الفصل.
إلا أنه هنا يطرح الإشكال فهل يخضع هذا الرفع بدوره لإذن القاضي وفق المادة 158 من م.ح.ش، أم المادة 271 من م الأسرة الجديدة. خاصة وأنه بالرجوع إلى المادة 271 من مدونة الأسرة الجديدة نجدها تمنع على الوصي، أو المقدم نيابة عنه القيام بتصرفات ما لم يحصل على إذن القاضي، ومن بينها التنازل عن حق أو دعوى اجراء الصلح أو قبلوا التحكم بشانها.
التصريح بقبول التعرض
إذا كانت الحجج والبراهين المقدمة من طرف المتعرض تدل على صحة ادعاءاته المصرح بها أمام المحافظ العقاري، ففي هذه الأثناء يكون طالب التحفيظ مضطر قبول التعرض، دون اللجوء إلى المحاكم لأن من شأن ذلك أن يوطل النزاع بدون جدوى.
شريطة أن يقدم التصريح بقبول التعرض خلال أجل شهر من تاريخ توصله بنسخة من محتوى التعرض. ثم يقوم المحافظ بتسجيل التصريح في محضر موقع من طرف طالب التحفيظ و بتسجيل العقار تبعا لهذا التصريح أما في حالة ما إذا انتهت مدة شهر، دون إبداء طالب التحفيظ موقفه بصحته أو قبوله ففي هذه الحالة يقوم المحافظ العقاري بمباشرة الصلح.
بين الأطراف وإحالة الملف على المحكمة خاصة وأنه من الناحية العملية ومن خلال فترة التدريب الذي قضيتها داخل المحافظة العقارية بوجدة انكاد فإنه في غالب الأحيان يقبل طالب التحفيظ التعرض عندما يتعلق الأمر ببعض الحقوق العينية القابلة للتسجيل حق الانتفاع مثلا إن توفرت شروطه المطلوبة.
كما تجدر الإشارة على أنه يمكن أيضا أن يشمل
التعرض بعض الحقوق العينية التبعية كحق الرهن ومثال ذلك قد يستطيع طالب التحفيظ حمل
المتعرض الذي يدعي مثلا وجود رهن له على العقار المطلوب تحفيظ مقابل قيام طالب التحفيظ
بالوفاء بالدين الذي كان مضمونا برهن.
أما في حالة ما إذا كان التعرض يشتمل كل العقار موضوع طلب التحفيظ فإن طالب التحفيظ غالبا ما يعمد إلى رفض التعرض وعدم قبوله.
دور المحافظ بإقامة الصلح بين طالب التحفيظ والمتعرضين
إذا ما تبين للمحافظ العقاري بأن التعرض قد استوفى جميع شروطه الشكلية والموضوعية، فلا يكون له إلا قبول التعرض إذ جاء الفصل 31 من ظ.ت.ع بمختلف الإجراءات التي يقوم بها المحافظ عند تقديم تعرض على المطلب التحفيظ.
فقد مكن المشرع المغربي المحافظ صلاحية إجراء صلح بين أطراف النزاع وتحرير محضر بذلك، قبل توجيه الملف إلى المحكمة المختصة، فقد يتبين للمحافظ العقاري بأن النزاع يمكن تسويته وديا ودون اللجوء إلى القضاء.
وقد لا تقع مبادرة لإجراء الصلح من طرف المحافظ.بل قد تتأتي من طرف طالب التحفيظ أو المتعرضين كما هو الحال عندما يتقدم أحد الأطراف بمطلب التحفيظ فيتم تعرض على جزء من المطلب الرامي إلى تسجيل الملك بالمحافظة.
وبعد عمليتي الإعلان والإشهار اطلع صاحب المطلب فتضح له جديته ووقوع خطأ ما، منه اثر تقديمه لمطلب التحفيظ وقبل بمضمونه وتبين له أن يجعل مطلبه قاصرا على غير ما وقع التعرض عليه، فالمحافظ العقاري في مثل هذه الحالات أن يبادر بالمصالحة بين الأطراف.
ويرى الأستاذ محمد مهدي الجم بأن هذا الإجراء" تسهيل منه الشارع لطالبي التحفيظ والمتعرضين لتسوية ما يقع بينهم من منازعات وذلك قبل ارسال الملف إلى القضاء والتعرض لمسطرته وآجاله ثم للحكم الذي لن "يرضي الطرف الخاسر للقضية حيث جاء في المثل الحقوقي صلح خاسر خير من دعوى رابحة".
إلا أنه ومن خلال فترة التدريب داخل المحافظة العقارية اتضح لي ان الواقع يظهر بأن الأمور تسير مع كامل الأسف على عكس ما يريده المشرع فالجانب العملي نجده المحافظ العقاري لا يلجأ إلى إجراء عملية المصالحة بين الأطراف وبالتالي يفرغ الفصل 31 من ظ.ت.ع.م من فحواه فبالرجوع إلى الفصل 31 يتبين لنا أن هذا النص يبدأ بعبارة "يسوغ" للمحافظ أثناء جريان المسطرة.
مما يوحي أن المشرع المغربي جعل عرض الصلح من طرف المحافظ العقاري هو أمر اختياري أو جوازي غير ملزم. أو بعبارة أخرى ليس من واجب المحافظ العقاري .غير أنه بالرجوع إلى النص الفرنسي نجد أن المشرع الفرنسي استعمل عبارة a le pouvoir، وهي تدل على أنه يجب على المحافظ العقاري إجراء الصلح.
ومن خلال هذه العبارة يتضح لنا على أن المحافظ العقاري له كامل السلطة التقديرية في إجراء الصلح، ولعل هذا ما يتماشى مع الطرح القائل على أن المحافظ العقاري هو موظف يجمع بين مختلف النواحي الإدارية والقانونية والقضائية.
فهو إداري حين يقف على رأس المصلحة ويسعى إلى خدمة المواطن وقانوني عند شرحه للنصوص وقضائي حين يتولى مهمة التوفيق بين الأطراف المتنازعة، فقد وصف الأستاذ محمد بلحاج السلمي المحافظ العقاري بأنه "قاضي عقاري على المستوى الإداري".
كما أن إسناد المشرع المغربي للمحافظ العقاري مهمة المصالحة بين الأطراف هو محاولة من أجل التخفيف من أعباء القضاء وتجنيب الأطراف مهمة ومشاق التقاضي، كمرحلة شبه قضائية.
فوظيفة المحافظ على الأملاك العقارية التصالحية يتقمص مهمة قاضي الصلح ،شأنه شأن القاضي العقاري الذي يشهد على الصلح، هذا ما يدعونا إلى التساؤل حول المسؤولية المترتبة على عاتق المحافظ الذي لم يقم بإخطار طالب التحفيظ بالتعرض المقدم ضده؟
فالمحافظ العقاري في هذه الحالة يخالف بذلك مقتضيات الفصل 31 من ظ.ت.ع والذي يوجب عليه تبليغ طالب التحفيظ فورا بنسخة من محتويات التعرض المقدم ضده إذا تسبب هذا الخطأ في إلحاق الضرر بطالب التحفيظ الذي وضع النص لصالحه فالمحافظ يعد مسؤولا، ومسؤوليته هذه لا تخضع للقواعد المنصوص عليها في الفصل من 97 من الظهير بل تخضع للفصلين 79و80 من ق.ل.ع .
فهو في جميع الأحوال لا يعد مسؤولا ولا مخلا بواجبه فكما سبق وأن رأينا فعملية المبادرة بالصلح
تعود لسلطته التقديرية المخولة له إذ يتمتع بسلطات واسعة ذات طبيعة خاصة لا تستند فقط لنص قانوني كقاعدة جامدة وصلبة، وإنما
لقناعة المحافظ وكيفية استجابته لتلك النصوص ، وكل ذلك في إطار يصطلح عليه بالسلطة
التقديرية والتي تعتبر إحدى ميكانيزمات العمل القضائي اعتبارا للتشابه الكبير في الظروف
او المعطيات الموضوعية والشكلية.
وإذا تمكن المحافظ من مصالحة الطرفين وتكللت مساعيه بالتوفيق بين مختلف الأطراف يقوم بتحرير محضر بالصلح وتكون الإتفاقات المدرجة في المحضر قوة التزام عرفي ويسجل العقار في المحافظة طبقا له.
وهذا ما أكدته أيضا الفقرة الثانية من الفصل 31 من ظ.ت.ع ، ويعتبر هذا الاتفاق ملزما لكلا الطرفين ويكون بمثابة قانون بالنسبة لهما تطبيقا للمبدأ المعروف" العقد شريعة المتعاقدين".
هذه القاعدة التي تتضمن في حد ذاتها قاعدة أخرى فرعية مفادها أن هذا القانون لا يمكن إلغاءه بإرادة واحدة في العقد أي في حالة ما إذا حرر المحافظ العقاري محضر الصلح فهو بمثابة قانون واجب التطبيق على الطرفين، ولا يجوز التراجع بعد ذلك بارادة منفردة إلا أن ما يثير الانتباه بالرغم هذا الاتفاق يتم إبرامه تحت إشراف موظف رسمي يقوم بمراقبة الوثائق والمحررات من حيث الشكل والموضوع.
كما أن الفصل 72 من ظ.ت.ع تطرق لمسؤولية المحافظ العقاري في حالة عدم التأكد
من صحة الوثائق فمسؤوليته في هذا الصدد مزدوجة بشقها الإداري والشخصي ولا يسلم من تبعاتها
فالمشرع المغربي لم يضف على محضر الصلح الصبغة الرسمية بل اعتبره مجرد ورقة عرفية ليس
إلا ،وهذا ما أكدته الفقرة الأخيرة من الفصل 31 من ظ.ت.ع.
وبذلك يكون المشرع المغربي سوى بين محضر الصلح الذي يحرره المحافظ العقاري وبين الوثيقة التي يحررها ذوي الشأن ويقوم بالتصديق على إمضائهم أمام موظف عام أو الوثيقة التي يسعى هؤلاء إثبات تاريخها.
ففي حالة قيام النزاع بين المتعرض وطالب التحفيظ حول محضر الصلح فيمكن للأطراف أن يطعن في المحضر بكافة طرق الطعن.
لذلك نتمنى من المشرع المغربي تعديل مقتضيات الفصل 31 في هذا الشأن وذلك بإضفاء الصبغة الرسمية حتى لا تكون حجة بين الأطراف أنفسهم فحسب و إنما حتى بالنسبة للغير مادامت أنها تحت إشراف المحافظ لاسيما أن المحافظ العقاري له دور واسع بإقامة الصلح بين الأطراف و تحرير محضر بذلك في إطار محدد له.
ففي هذه الحالة لا يمكنه القيام به وهو غير مختص وللخصوم أن يقوموا به من تلقاء أنفسهم ثم يقدموا بعد ذلك للمحافظ العقاري وفق الطرق المقررة قانونا كما أنه لا يعتبر الصلح جزئيا إذا شمل بعض المتعرضين دون غيرهم ، إذ وفق هذا الرأي فلا يمكن للمحافظ إقامة الصلح الجزئي لأن ذلك لا يعتبر ضمن اختصاصاته.
إلا أننا نرى مع بعض الفقه القائل أنه يمكن للمحافظ إجراء صلح جزئي و يصالح الأطراف و أن يقضي على جزء من النزاع المعروض مما سيمكنه من تأسيس رسم عقاري متعلق بالجزء الذي فض النزاع بشأنه.
قرارات المحافظ بإلغاء التعرض
يعد المحافظ العقاري ملزم بقبول التعرضات التي
قدمت بصفة نظامية وفقا للآجال والشروط المقررة
ومعنى هذا بمفهوم المخالفة أن كل تعرض لا يخضع لهذه الشروط.
والآجال يخول للمحافظ العقاري حق اتخاذ قرار برفضه أو الغاءه وقرارات المحافظ العقاري بالغاء التعرض أو رفضه يقبل الطعن استئنافيا وبعضها لا يقبل أي كطعن ومن بين مختلف الحالات التي يمكن فيها للمحافظ إلغاء التعرض إما لعدم أداء الرسوم المقررة والوجيبة القضائية (الفقرة الأولى) أو لعدم كفاية الحجج والوثائق المؤيدة لتعرض (الفقرة الثانية) هذا وسنتعرض لحالة رفض المحافظ التعرض خارج الأجل في الفصل الثاني.
رفض المحافظ العقاري التعرض لعدم أداء الوجيبة القضائية
لقد اعتبر المشرع المغربي التعرض لاغيا في حالة
تخلف المتعرض عن أداء الوجيبة القضائية ورسوم الدفاع.
فكل تعرض لم تؤد عنه الرسوم القضائية المقررة يعتبر وكأنه لم يكن وذلك بعد انذار المتعرض من طرف المحافظ فمنذ صدور ظهير 25 غشت 1954 المغير للفصل 32 من ظ.ت.ع فإن المحافظ هو المكلف دون غيره باستيفاء الرسوم لفائدة المحكمة وهو الذي يلغي التعرض في حالة عدم الأداء.
حيث أن سلطة المحكمة لا تمتد لمراقبة شكليات التعرض من حيث أداء الرسوم القضائية و إن كان هناك إخلال شكلي في تقديمه فعلى القاضي تجاهله إذا قبل من طرف المحافظ العقاري الذي يملك وحده سلطة التصدي للعيوب الشكلية مادام أن ملف التحفيظ لازال بالمحافظة العقارية دون تبرير أو تعليل.
فهو المختص بتلقي مختلف الرسوم لفائدة المحكمة وهنا تجدر الإشارة على أن مشروع ت.ع منح للمتعرض الإختيار في أداء الوجيبة القضائية إما أمام صندوق المحكمة بعد إحالة الملف إليها مباشرة أو أمام صندوق المحافظة على الملكية العقارية إذ يتبين لنا أن واضعي المشروع حاولو بذلك تقيد سلطات المحافظ وذلك من خلال إمكانية أداء الرسوم أمام صندوق المحكمة حيث قيدت سلطاته ضمنيا في هذا الشأن وذلك في حالة رفض التعرض لعدم أداء الوجيبة القضائية.
وهذا ما كان عليه الأمر قبل صدور ظهير 25 غشت 1945 قبل التعديل، فقد كانت هذه الرسوم تؤدى للمحكمة وكان يطلبها القاضي المقرر وكانت المحكمة هي التي تحكم بالغاء التعرض في حالة عدم الأداء هدا ويمكن للمحافظ العقاري تخفيض الوجيبة القضائية بطلب من الطرف المتعرض بحسب تقدير المحافظ لنزاع وأهميته.
إذا أثبت المتعرض أنه في حاجة ما إلى تخفيضها ما لم يحصل على المساعدة القضائية كما يمكن للمتعرض أيضا طلب الإستفادة من المساعدة القضائية لمواجهة طالب التحفيظ خصوصا وأن المحامي لا يعين أبدا بصفة تلقائية وليس بإمكان الخصوم الترافع شخصيا أو بواسطة نائب باختيارهم.
فمن الناحية العملية نجد أن أغلبية المتعرضين لا يعلمون بوجود المساعدة القضائية و إجراءاتها لهذا فالمحافظ العقاري يجب أن يتحمل مسؤولية تذكير المتعرض بأن له الحق في طلب المساعدة القضائية في حالة إعساره وأن يوضح له إجراءات طلب هذه المساعدة القضائية لاسيما إذا تبين له أن التعرض يستحق الاهتمام خاصة ونحن نعلم حجية القيد في الرسم العقاري.
لذلك كان على المشرع المغربي أن يوجد استثناء لهذه القاعدة تخول للمحافظ قبول التعرض في الحالة التي يتأكد فيها أنه يستحيل على المتعرض أداء الوجيبة القضائية وذلك حتى لا تكون هذه المصاريف رغم ضآلتها سببا لعرقلة حقوق المتعرضين الذي يريدون المطالبة بحقهم ولا يجدون في ذلك سبيلا.
فالمحافظ العقاري غالبا لا نجده يتدخل من تلقاء نفسه بمنح المعوزين هذه القاعدة وذلك إما لجهله بمقتضيات الفصل 32 من ظ.ت.ع.م وإما بتفضيله عدم الخوض في هذه الأمور.
فقرار إعتبار التعرض ملغى لعدم أداء الوجيبة القضائية هو قرار لا يقبل الطعن لا سيما وأن سلطة المحكمة لا تمتد إلا مراقبة شكليات التعرض من حيث أدء الرسوم القضائية.
لأنه يؤدي لرفض الطلب من الناحية الشكلية لا الموضوعية كما أن جعل المحافظ العقاري مكلف بتحصيل الرسوم القضائية ومكلف أيضا بإلغاء التعرض لعدم أداءها دون البحث في جدية التعرض مما يفوت على المتعرض فرصة المثول أمام القضاء والمطالبة بحقوقه ويجعل المحافظ العقاري يلعب دورا قضائي لأن تحصيل الرسوم القضائية هي في الأصل من اختصاص القضاء.
قرار المحافظ بإلغاء التعرض لعدم تقديم الحجج والأدلة
طبقا للفقرة الثانية من الفصل 32 من ظ.ت.ع فيحق للمحافظ رفض التعرض إذا لم يرفق طلب التعرض بكافة الوثائق والمستندات المؤيدة له وذلك بعد إنذار المتعرض بتقديمها خلال أجل ثلاثة أشهر.
إذ يخول للمحافظ سلطة تقديرية واسعة في قبول التعرضات واعتبارها ملغاة في حالة عدم الإدلاء بالوثائق المدعمة للتعرض أو عدم اثبات استحالة الإدلاء بها فقرار المحافظ باعتبار التعرض لاغيا لعدم تقديم الحجج هو قرار قابل للطعن فيه بالإستئنتاف أمام المحكمة الإبتدائية وذلك داخل أجل15 يوم من تاريخ تبليغ المتعرض هذا الأجل الذي يعد قصيرا بالمقارنة مع اجل الطعن في قرار المحافظ بسبب رفض مطلب التحفيظ.
هذا ويرى أحد الباحثين أن أجل 15 يوم طبقا لمقنضيات الفصل 32 من ظ.ت.ع يقصد به الإسراع بممارسة حق الطعن في قرار المحافظ ليس إلا.
ونعتقد أن إلغاء التعرض لعدم تقديم الحجج والوثائق هو أمر نادر الوقوع من الناحية العملية فالمحافظ العقاري يبدي كثير من التحفيظ كلما تعلق الأمر باتخاذ قرار قابل للطعن في شأن الغاء التعرض فحالات إلغاء التعرض لعدم الإدلاء بحجج قليلة بل تكاد تنعدم ولعل هذا التحفظ له ما يبرره في المجال الواقعي ذلك أن ملف التعرضات مادامت ستحال إلى الهيئة القضائية المختصة.
وقد أثارت مسألة عدم قبول الوثائق أمام القضاء العديد من الانتقادات من قبل الفقه، إلا أن الإجتهاد القضائي صار عكس ذلك في أحد قراراته الصادرة عن المجلس الأعلى الذي جاء ضمن حيثياته " ... ليس هناك ما يمنع المحكمة من قبول الحجج المدلى بها من الأطراف في قضايا التحفيظ ولذلك فهي لما ردت بكونها لا تبث في قبول أو عدم قبول التعرض واعتمدت الحجج المدلى بها أمامها لأول مرة...".
فمن خلال حيثيات هذا القرار يتبين لنا أن عدم قبول المحكمة للحجج والوثائق لأول مرة أمامها من شأنه أن يقلص من دور المحكمة في استقصاء النازلة إذ يرى بعض الفقه أنه موقف غريب من قبل المشرع المغربي كما يؤدي الى استغراب المتقاضين أكثر حول السبب الذي يجعل المحكمة لا تقبل منهم المستندات والوثائق المؤيدة لتعرضهم.
فمنع القضاة من قبول أية وثيقة من المتعرض لم يدل بها سابقا أمام المحافظ قد ينزع من القضاة جزءا من سلطة البحث والتقدير وهذا من شانه ضياع حقوق المتعرضين الذي يفقدون كل أمل في انتزاع حكم لصالحهم ويفقدون ثقتهم بالقضاء، والملاحظ أنه منذ وضع اللبنات الأولى لنظام التحفيظ العقاري بالمغرب. وعبر مختلف التعديلات الذي عرفها هذا النظام منذ غشت 1913 إلى غاية غشت 1954.
ومن خلال استقراء مختلف النصوص ومقارنتها نجد أن المشرع سار نحو تضييق سلطات وصلاحيات قاضي التحفيظ العقاري، لصالح مؤسسة أخرى وهي المحافظة العقارية وأن المحكمة لا تملك صلاحية مراقبة شكليات التعرض للبث في جوهره.
هذا ويرى بعض الفقه بأن دور المحافظ الواسع بشأن الغاء التعرض لعدم الإدلاء بالوثائق والمستندات، هو بمثابة خرق للقواعد العامة للإثبات إذ أن إلزام المتعرض بإثبات عكس طلب التحفيظ، يجعله في مركز المدعي سواء كان محق أو مخطئ في الحق الذي يطالب.
بينما القواعد العامة تقتضي اعطاء دورا المدعى عليه عملا بالقاعدة المأثورة التي تقول من ادعى شيئا لزمه إثباته، ومن ادعى خلاف الظاهر وجب عليه لإثبات وهو امتياز مهم يعطيه حق البقاء في العقار إلى أن يثبت غير الحائز حقه على هذا العقار.
كما أن يتعارض أيضا مع أحكام الشريعة الإسلامية التي تجعل قرينة الملكية لمن بيده الحيازة ومن يدعي العكس عليه أن يتحمل عبئ الإثبات، وأن كل من سبقت يده الشيء لا يخرج من يده إلا بيقين.
وتجدر الإشارة إلى أن مشروع التحفيظ العقاري حاول تقييد سلطات المحافظ في هذا الشأن إذ منع المحافظ العقاري من قبول أي تعرض، إلا إذا كان مرفقا بجميع الحجج والرسوم المؤيدة لحق المتعرض.
وفي حالة ما إذا تبين للمحافظ بعد انجاز عملية التحديد أنها غير صحيحة أو أنها لا تتعلق بموضوع التعرض ، حينئذ يمكن للمحافظ أن يتخذ قرار معللا بالغاء التعرض يبلغه للمعني بالأمر بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو يسلمه له مباشرة مقابل وصل.
ونعتقد بأن المشروع كان أكثر دقة حين قيد سلطة المحافظ في قبول التعرض، شريطة أن يكون مرفقا بجميع الحجج والوثائق المؤيدة لصحة تعرضه وهذا خلاف لما هو عليه الأمر في الفصل 25 من ظ.ت.ع.
هذا من جهة ومن جهة ثانية حاولوا واضعي المشروع توفير حماية أكثر للمتعرض وذلك من خلال ضرورة تبليغ قرار المحافظ بالغاء التعرض بواسطة رسالة مضمونة مع لإشعار بالتوصل، إلا أنه بخصوص اعتبار قرار المحافظ بالغاء التعرض قابل للطعن خلال أجل خمسة عشر يوم بالإضافة اقرار المحافظ بإلغاء التعرض لعدم ارفاق التعرض بالوثائق فإن المشروع الحالي لم يصلح هذه النقط.